第一重阴阳是《合资合同》与《许可合同》的阴阳。合资合同本来约定商标转让给合资公司，作价一亿，由于国家商标局不予批准，于是达能与娃哈哈想出来一个办法，叫做“以许可之名行转让之实”。达能炮制了一个商标许可协议，商标独占许可使用费也是作价一亿，里面的规定绕来绕去就是允许达能拥有并且行使商标所有权的各种权能，这是第一重阴阳。

　　第二重阴阳是商标许可合同的国家局备案版与双方实际履行版的阴阳。按规定，商标许可使用也需要向国家局进行备案，达能估计这份许可合同到商标局审查肯定是通不过的，所以干脆填报了一份商标局提供的标准文本，只有一页纸，上面写着娃哈哈集团（中方）的商标，许可给达娃合资公司使用——盖上章，就报到国家局备案了。这是第二重阴阳。

　　两重阴阳，也可以说是两重的不合法。

　　而宗庆后出面澄清，声称娃哈哈商标属于娃哈哈集团，但公众不听他的；于是宗庆后悟到：“我们说了不算，要有权的机关说了才算。”于是他诉诸法律，要用有强制力的判决与裁决说话。

　　达能与娃哈哈签订的《商标许可协议》中明确约定，如果杭州成立仲裁委员会，有关娃哈哈商标的争议由杭州市仲裁委员会仲裁。根据这一约定，娃哈哈提起了商标确权的仲裁，要求确认娃哈哈商标属于娃哈哈集团，《合资合同》中的商标转让条款无效。

　　达能曾经拿商标问题说事，但那不过是达能的舆论挡箭牌而已；在法律上，达能清楚自己是站不住脚的，它一直坐在一座火山口上。如今这火山喷发了。

　　从法律上讲，为规避法律而签订的阴阳合同无效，商标转让的条款及变相转让的条款无效。仲裁庭将依法维护国家法律的尊严，不会认同私底下的交易。无效的合同条款“自始无效”，这些条款可以视为从来没有存在过。

　　达能自食其果，栽了跟头；而宗庆后巧妙利用法律程序的商业智慧却还大有用武之地。

　　在达能诉宗馥莉的“离岸公司诉讼”中，毕马威会计师事务所等得了英属维尔京群岛、美属萨摩亚高等法院的“令”，直接跑到中国来，要“托管、冻结”娃哈哈非合资公司的财产。相关人员到了中国，直接给娃哈哈、工商局、合作伙伴、相关部门发函，称娃哈哈资产来源有法律问题，要求其提供娃哈哈非合资公司的相关材料。

　　拿着外国法院的文书，跑到中国来“履行公事”，这明显是一种不尊重中国司法主权的行径。宗庆后得知后，却没有火冒三丈。他“正儿八经”地跟手下人讲，“这个不尊重司法主权嘛，我们说了不算，要有权的机关说了才算”。

　　于是娃哈哈起诉毕马威会计师事务所，称对方这种随意造谣是对娃哈哈公司的名誉侵权。毕马威应诉答辩，就坐实了这间国际著名会计师事务所在中国大地上公然无视中国法律与主权的罪名。

　　［作者简介］

　　钱卫清

　　公司战略管理专家，清华大学客座教授，大成律师事务所高级合伙人。长期研究企业融资并购、重组、改制。历任中国人民大学企业改制研究所、跨国商事研究所所长。担任中央企业和一些著名民营企业顾问，曾代理数十起重大社会影响的案件，为当事人挽回和避免经济损失上百亿元。

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